La industria farmaceútica es sin lugar a dudas una de las mas grandes protagonistas de la Propiedad Intelectual. Esta industria es titular de una gran cantidad de patentes y marcas[1], no sólo en el Perú sino en todo el mundo.

También sabemos que debido a la importancia y efectos que tiene para la salud los productos que elaboran y comercializan, es un sector que se encuentra altamente regulado, por lo que existen una serie de normas sectoriales que deben cumplir no solo los laboratorios, sino además los distribuidores, médicos y comercializadores. Estas normatividad legal va desde autorizaciones para comercialización hasta la forma como se debe recetar y hacer publicidad.

Para el caso del registro de marcas para productos farmacéuticos (las cuales se encuentran principalmente ubicadas en la clase 05 de la Clasificación Internacional de Niza) al momento de tomar la decisión de escoger alguna denominación que identifique dichos productos, se debe tener en consideración cuando menos los siguientes factores:

1.  Que la marca escogida no sea confundible con alguna Denominación Común Internacional –DCI.

2.  Que la marca escogida no se encuentre solicitada o registrada en la DIGEMID o similares.

3. Que la marca escogida no se encuentre solicitada ni registrada previamente en el INDECOPI.

Además de los factores antes mencionados, el INDECOPI al momento de realizar el examen de registrabilidad o determinar el riesgo de confusión para marcas farmaceúticas, tiene en consideración una serie de presupuestos que no son considerados cuando se registran marcas para otros productos. Entre éstos presupuestos podemos señalar los siguientes:

1) El grado de atención del consumidor.- Si bien es cierto que este no es el primer presupuesto que tiene el funcionario al momento de realizar el test de registrabilidad o de riesgo de confusión, sin embargo, creo que debido a la peculiaridad en que se ha venido considerando al público consumidor para este tipo de productos, debe ser el primero en ser comentado.

Tanto el INDECOPI como el Tribunal Andino (órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina) consideran que el examen de riesgo de confusión debe “tener un estudio y análisis mas prolijo” a fin de evitar daños irreparables en la salud de los consumidores.  En tal sentido el consumidor de estos productos estaría por debajo del consumidor medio establecido en la normativa, es decir, un consumidor sobreprotegido por el Estado y en tal sentido le otorga una tutela excepcional por el bien juridico involucrado (la vida y la salud), dejando a un lado el supuesto que el proveedor del producto (el medico que expide la receta, el farmaceútico que la vende en la botica o farmacia, entre otros sujetos especializados) tenga mayor relevancia a la hora de decidir la compra del mismo.

2) Los elementos componentes de la marca.- A diferencia de marcas que distinguen otros productos, en el caso de los productos farmaceúticos se tiende a usar en su constitución elementos tales como particulas de uso común relacionados con la propiedad del producto, sus principios activos, su uso terapéutico, etc., dichos elementos no podrán ser apropiados de forma exclusiva por quien los solicita, en tal sentido deberán estar acompañados de otros elementos que le den la suficiente fuerza distintiva.  

3) La vinculación de los productos con otros de clases diferentes.- Si bien es cierto que este factor se presenta en la mayoria de solicitudes de marcas, para el caso específico de las marcas farmacéuticas, se deberá considerar que existen productos que por su uso en el mercado pueden ser considerados no sólo como productos para el tratamiento o prevención de enfermedades, si no además por ejemplo, como productos alimenticios con propiedades especiales o incluso vinculados con plantas o granos con propiedades terapeúticas no clasificados necesariamente en la Clase 05.